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À toi, à moi, à nous? Ce que les propriétaires d’entreprise devraient savoir pour protéger leurs biens en cas d’échec de leur vie de couple.

Jean* a lancé une entreprise de produits promotionnels à Toronto lorsqu’il était au début de la vingtaine. Comme la plupart des entrepreneurs débutants, il a travaillé de longues heures en s’occupant de tout, de la prospection de clientèle à l’expédition des commandes. Lorsqu’il s’est marié, lui et son épouse, Marie, sont devenus associés à parts égales de l’entreprise. Elle participait à la tenue des comptes et à la gestion des ressources humaines.

En 2013, après treize ans de mariage et de collaboration, ils se sont séparés. Marie a graduellement cessé d’aller au bureau. La situation était pénible. Le problème? Ils n’avaient signé aucune entente pour déterminer ce qu'il adviendrait de l’entreprise en cas de divorce. Résultat : ils se sont disputés au sujet de la valeur de l’entreprise, du successeur de Marie et du salaire de celui-ci, du montant des commissions de gestion de Jean et de la part des bénéfices futurs qui reviendrait à Marie. Deux ans, une médiation avortée et près de 40 000 $ d’honoraires plus tard, le couple a conclu une entente en vertu de laquelle Marie transférait ses actions à Jean.

En apparence, Bruno, associé dans un cabinet d’avocats prospère, et son épouse Catherine, propriétaire d’une boutique de décoration, étaient parfaitement heureux : deux enfants, une jolie maison dans un quartier chic et des vacances à la mer.

La réalité était pourtant tout autre. Mais ils ont tenu le coup pendant des années et sont restés ensemble, surtout pour les enfants. Enfin, après 16 ans de mariage, ils ont décidé de se séparer. Selon Bruno, le stress de devoir paraître fort pour les enfants et de respecter les obligations financières du cabinet, tout en composant avec l’échec de son mariage, avait fait chuter les revenus. Sans accord prénuptial, il leur a fallu des années pour en arriver à une entente parentale et financière. En 2012, ils ont annoncé leur séparation et tous deux tentent de refaire leur vie. Le divorce n’est pas encore officiel.

Ce genre de situations est très courant. Malheureusement, les entrepreneurs et les professionnels qui consacrent leur vie à faire fructifier une entreprise sont souvent mal préparés lors d'une séparation. Quand elle survient, les répercussions peuvent anéantir une vie de travail.

Voici un aperçu des règles qui régissent la répartition des biens lors d’un divorce, ainsi que des outils et des stratégies à utiliser pour protéger votre entreprise de l’incidence négative d’une rupture conjugale.

À toi, à moi, à nous

Sur le plan juridique, l’administration fédérale détient l’autorité constitutionnelle de sanctionner un divorce en vertu de la Loi sur le divorce, mais les provinces et les territoires se chargent de la répartition des biens du couple en vertu des lois provinciales et territoriales. Par exemple, en Ontario, il s’agit de la Loi sur le droit de la famille et, en Alberta, de la Matrimonial Property Act.

Peu importe où vous vivez au Canada, le mariage est considéré comme un partenariat économique et la plupart des biens acquis pendant le mariage sont considérés comme des biens communs, à l'exception des dons ou des héritages reçus de tiers, des dommages-intérêts obtenus pour préjudice corporel et des biens que le couple a choisi d’exclure par contrat.

Ces exceptions ne sont parfois plus valides si elles sont assimilées aux biens matrimoniaux. Ainsi, en Ontario, si vous utilisez l’héritage reçu de vos parents dans le but de rembourser un prêt hypothécaire conjoint, cet argent fait désormais partie des biens communs qu'il faudra partager à parts égales en cas de séparation.

Comme les lois sur la famille ne déterminent pas qui est propriétaire des biens, la province ou le territoire ne tranche pas la question de savoir qui obtient quoi. Les lois sur la famille établissent plutôt que les conjoints obtiennent des biens familiaux nets égaux et que le conjoint le plus nanti verse un paiement compensateur au conjoint le moins nanti.

Ce que comprennent les biens familiaux varie selon la province ou le territoire. Par exemple, en Ontario, si au moment de la séparation le conjoint A possède une entreprise d’une valeur de 400 000 $ et des économies de 100 000 $, et que le conjoint B possède des économies de 100 000 $, il faut égaliser les biens. Pour ce faire, le conjoint B aura droit à la moitié de la différence entre les biens familiaux nets du conjoint A et les siens, soit 200 000 $. Le calcul est le suivant : 400 000 $ + 100 000 $ – 100 000 $ ÷ 2 = 200 000 $.

Au Canada, les lois sur la famille prennent très au sérieux l’obligation d’égaliser les biens. Supposons qu’un conjoint titulaire d’actifs ne respecte pas ses obligations, ou que l’on soupçonne les propriétaires de l’entreprise de tenter de dissimuler des actifs ou d'en transférer à un tiers, ou de gonfler les dépenses pour réduire la valeur de la société. Le tribunal peut alors intervenir et, selon la province ou le territoire, transférer les actifs au nom de l’autre conjoint, ordonner que le paiement compensateur provienne des bénéfices de la société, geler l’exploitation ou ordonner la vente de l’entreprise.

Conjoints de fait

En général, lorsqu’un couple vit maritalement pendant plus de deux ans (ou trois ans selon la province ou le territoire), les conjoints sont réputés conjoints de fait aux fins de la répartition des biens. Cet aspect est important car, dans certaines provinces, comme la Saskatchewan et le Manitoba, les conjoints de fait ont les mêmes droits que les couples mariés lorsqu’il s’agit de répartir leurs biens.

Dans certaines provinces, comme l’Ontario et le Nouveau-Brunswick, par contre, les conjoints de fait n’ont pas droit à l’égalisation des biens lorsque la relation prend fin. La répartition peut donc s’avérer encore plus compliquée que dans le cas des couples mariés. Généralement, chaque conjoint de fait conserve les biens qui sont à son nom. Toutefois, en cas de rupture, un conjoint de fait pourrait être autorisé à présenter une réclamation à l’égard des biens appartenant à l’autre conjoint, à condition qu’on puisse établir qu’il a contribué à la valeur de ces biens. Il peut s’agir d’un intérêt dans l’entreprise ou le cabinet professionnel de l’autre conjoint.

Comment protéger votre entreprise

CONTRATS FAMILIAUX (ACCORDS PRÉNUPTIAL ET POSTNUPTIAL)

En bref, les accords prénuptial et postnuptial sont des contrats qui sont légaux et signés par les deux parties et énoncent les droits ainsi que les attentes en matière de partage des biens (dont la pension alimentaire) au moment d’un divorce.

À cet égard, ils ont préséance sur les lois provinciales. Un contrat rédigé et conclu au début de la vie de couple, avant le mariage, est un accord prénuptial. Si le contrat est conclu après le mariage ou pendant la durée de la relation, il s’agit d’un accord postnuptial. Les accords prénuptial et postnuptial ont la même valeur aux yeux du tribunal.

Pour s’assurer de l’efficacité d’un accord prénuptial ou postnuptial, chaque partie devrait être représentée par son conseiller juridique. Généralement, les parties peuvent déterminer quels biens seront considérés comme distincts et comment les biens communs devront être répartis.

Par exemple, le conjoint non titulaire peut accepter d’exclure la valeur de l’entreprise au moment du partage des actifs. Et même s’il refuse de le faire, il pourrait accepter d’autres dispositions utiles, dont la méthode d’évaluation de l’entreprise, le renoncement au droit de demander le gel de l’exploitation, le règlement à l’amiable de la séparation, etc. On parle alors de droit collaboratif ou de médiation (voir « Comment se séparer » ci-dessous).

Toute personne qui compte lancer une entreprise, acheter des actions ou devenir associé dans un cabinet professionnel a intérêt à consulter un avocat en droit de la famille.

CONVENTIONS D’ACTIONNAIRES

Une convention d’actionnaires est un contrat légal qui lie les actionnaires d’une société.  Elle énonce les droits et responsabilités des actionnaires : comment se prennent les décisions, dans quels cas on peut exclure un actionnaire ou vendre des actions, comment se règlent les différends, qui siège au conseil d’administration, etc. 

Elle peut aussi déterminer ce qui arrive en cas de rupture conjugale. Par exemple, on peut y stipuler que les conjoints qui ne sont pas actionnaires ne pourront jamais le devenir. Ces non-actionnaires pourraient aussi être parties à la convention et accepter que les actions ne fassent jamais l’objet d’une répartition des biens matrimoniaux. Enfin, la convention d’actionnaires peut obliger les actionnaires qui divorcent à vendre leurs actions à la société ou aux autres actionnaires.

Une société qui compte plus d’un actionnaire doit conclure une convention d’actionnaires, affirme Diane Karnay, avocate en droit commercial chez Wilson Vukelich LLP à Markham, en Ontario. En l’absence d’une telle convention et en cas de conflit insoluble entre les actionnaires, l’entreprise risque de ne plus pouvoir prendre de décisions et de péricliter. « Je me suis occupée de la vente d’une entreprise appartenant à plusieurs actionnaires. Un de ces actionnaires était une société appartenant à un couple en instance de divorce, raconte Mme Karnay. L’un des conjoints refusait, par dépit, de vendre les actifs de la société actionnaire (donc ses actions dans l’entreprise à vendre). Après plusieurs semaines de pourparlers et d’accumulation de frais juridiques, l’affaire s’est enfin conclue, mais de justesse. »

On aurait pu éviter ces contretemps si les dispositions pertinentes avaient été énoncées dans une convention entre les actionnaires de l’entreprise à vendre.

Lorsqu’un couple marié possède conjointement une société (comme dans le cas ci-dessus), une convention d’actionnaires peut stipuler qu’un conjoint, particulièrement celui qui est le plus actif dans l’entreprise, a un droit de préemption pour racheter les actions de l’autre en cas de divorce.

Si les deux conjoints sont des actionnaires actifs, la convention peut comporter une clause de rachat d’actions ou une clause de sortie forcée en vertu de laquelle l’une des parties amorce la vente et l’autre dispose de 60 jours pour décider de racheter les actions du conjoint ou de vendre les siennes à un prix convenu.

UTILISATION D’ACTIFS EXCLUS POUR FAIRE L’ACQUISITION D’UNE ENTREPRISE

Dans certaines provinces ou certains territoires, des actifs peuvent être exclus de la répartition des biens matrimoniaux. Si, par exemple, vous achetez des actions avec des actifs ainsi exclus — un héritage, entre autres — cette participation et la croissance de l’entreprise vous appartiennent exclusivement, même en cas de divorce.

Comment se séparer

Ce ne sont pas tous les divorces qui sont soumis à la décision d’un juge. Le tribunal devrait même être le dernier recours, surtout lorsqu’une entreprise est en jeu car tout devient public, y compris les renseignements sensibles de l’entreprise. De plus, le juge a le pouvoir de prendre des décisions qui pourraient en perturber sérieusement l’exploitation.

Six processus judiciaires s’offrent aux couples qui se séparent en Ontario : la négociation entre conjoints, la médiation, l’arbitrage, la négociation collaborative entre avocats, la négociation traditionnelle entre avocats, et le tribunal.

Il n’est pas rare qu’un client présente à son avocat une liste de points dont il a convenu avec son conjoint peu de temps avant de divorcer. La négociation entre conjoints n’est recommandée que dans les cas simples où les conjoints qui se séparent font preuve d’un niveau élevé de confiance, de respect et de coopération. La médiation et l’arbitrage consistent, pour le couple, à négocier avec un tiers indépendant pour résoudre les questions concernant la répartition des biens, la garde des enfants et la pension alimentaire. Dans le cas de la médiation, les participants ont davantage leur mot à dire, car ils peuvent discuter et rédiger leur propre entente avec l’aide du médiateur. L’arbitrage s’apparente plutôt à un procès, et les parties doivent accepter la décision de l’arbitre.

Le divorce collaboratif est bien établi au pays, notamment chez les couples fortunés, car les négociations sont privées et visent à trouver des solutions constructives à des questions d’ordre personnel, professionnel et financier. En droit collaboratif, les avocats ou les médiateurs recommandent souvent de recourir conjointement aux services d’un professionnel neutre, comme un évaluateur d’entreprise agréé, pour limiter les différends et les honoraires.

À bien des égards, la négociation collaborative est une approche plus harmonieuse, car les avocats en droit collaboratif, contrairement aux avocats spécialisés en divorce, sont formés à la négociation fondée sur la satisfaction des parties, qui s'inspire d'un mode de négociation mis au point à l’Université Harvard.

Ils doivent suivre certains protocoles de négociation qui aboutissent souvent à des solutions élaborées et novatrices, sans tactique d’intimidation ni menace d’un procès long et coûteux. En fait, pour renforcer l’esprit de coopération, la négociation collaborative suppose que les couples et leurs avocats signent une entente stipulant que si le processus échoue et qu’il doit y avoir procès, les couples devront recourir aux services d’autres avocats pour s’occuper du litige. Heureusement, cela se produit rarement.

En bref : Personne ne veut, au début de sa vie de couple, envisager une séparation. Mais la planification, surtout si une entreprise entre en ligne de compte, pourra aider à préserver le fruit d'années de travail en cas de rupture, c'est-à-dire pendant une période émotivement éprouvante.

*Les noms et certains détails ont été changés pour protéger la vie privée des personnes concernées.

À propos de l’auteur

Nathalie Boutet


Nathalie Boutet est une avocate en droit familial dont la pratique vise à éviter les procès en divorce et à protéger les entreprises de la ruine (boutetfamilylaw.com).

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