La nécessité du secret professionnel

Au Canada, le secret professionnel protège les consultations d’ordre fiscal des avocats, même si les CPA fournissent beaucoup de conseils fiscaux. N’est-ce pas injuste envers les clients?

Quand Peter Vial repense au début des années 2000, il se souvient avec délice de la victoire gagnée de haute lutte par les comptables fiscalistes de Nouvelle-Zélande, qui ont vu reconnaître en 2005 le droit de leurs clients d’invoquer le secret professionnel pour préserver la confidentialité des conseils qui leur sont dispensés. Le fisc s’était montré réticent, l’Assemblée législative avait douté de la nécessité de l’exercice, et le milieu juridique s’était horrifié de ce qu’une autre profession vienne empiéter sur ses plates-bandes (le secret professionnel protégeant les communications avec le client était une prérogative des avocats depuis 400 ans). Neuf années ont passé, et M. Vial, directeur général de la fiscalité au New Zealand Institute of Chartered Accountants, comprend mal qu’il soit encore si difficile, partout dans le monde, de faire reconnaître sur le plan légal ou réglementaire le droit des contribuables d’obtenir des conseils fiscaux confidentiels d’un conseiller qualifié.

Le Canada figure parmi les pays qui tardent à reconnaître la nécessité de ce droit au secret professionnel. À l’heure actuelle, seuls les contribuables qui ont un avocat comme conseiller fiscal peuvent empêcher l’Agence du revenu du Canada (ARC) d’avoir accès à des renseignements les concernant, et encore doivent-ils invoquer le secret professionnel. CPA Canada peaufine depuis plus de deux ans sa position sur le droit des contribuables à la confidentialité et cherche à agir en partenariat avec l’ARC pour que ce droit soit garanti par la loi.

L’initiative de CPA Canada repose sur l’idée que l’accès à la confidentialité doit constituer un droit fondamental du contribuable qui obtient des conseils fiscaux d’un professionnel qualifié et qu’une nouvelle loi à cet effet servirait au mieux l’intérêt public. L’efficience, la justesse et l’équité du régime canadien d’autocotisation s’en trouveraient améliorées.

Gabe Hayos, FCPA, FCA, vice-président, Fiscalité de CPA Canada, est le maître d’œuvre de cette proposition. Pour lui, il s’agit essentiellement de faire en sorte que le régime d’auto-imposition offre une équivalence bien plus grande entre les droits de l’individu et ceux de l’État. « L’ARC se soucie, à juste titre, d’avoir accès à tous les renseignements lui permettant de s’assurer que les contribuables respectent la loi. Mais l’ARC est habituée à avoir un accès sans restriction, et nous croyons qu’il devrait y avoir un équilibre entre les renseignements qu’elle pourrait obtenir — qui devraient se limiter aux informations factuelles — et les renseignements plus subjectifs qui, hormis certains cas d’espèce, devraient demeurer confidentiels. »

La proposition se fonde en partie sur la Charte des droits du contribuable de l’ARC, notamment le droit no 15 : « Vous pouvez choisir une personne pour vous représenter et vous conseiller sur vos affaires liées à l’impôt et aux prestations. » « Ce droit, celui de recevoir des conseils avisés, est important pour le contribuable comme pour l’ARC », explique Wallace Howick, FCPA, FCA, conseiller spécial de CPA Canada sur la question. « S’ils usent abondamment de ce droit, les contribuables auront l’information nécessaire pour agir de façon éclairée et responsable, poursuit-il. Parallèlement, l’exercice de ce droit est important pour l’ARC : en influençant positivement le comportement des contribuables, il amène une réduction des coûts d’administration du régime. »

Il est bien établi en politique publique que les contribuables bénéficiant des conseils d’un avocat sont assurés d’avoir des discussions franches et ouvertes sur leurs opérations financières. « Que certains aient accès à des conseils confidentiels et d’autres non est injuste, surtout compte tenu de la promesse d’équité de l’ARC », affirme M. Howick, selon qui ce manque d’uniformité dans l’application du droit no 15 des contribuables porte atteinte à l’essence même de celui-ci.

Comment, demande M. Hayos, un fiscaliste, quel que soit son titre, peut-il donner les meilleurs conseils possibles au contribuable s’il ne dispose pas de tous les faits, objectifs et subjectifs (la décision de les garder confidentiels ou non incombant au contribuable)? « Les contribuables respecteront mieux leurs obligations s’ils savent qu’ils peuvent avoir des discussions ouvertes, avance-t-il; voilà ce dont il faut convaincre l’ARC. »

M. Hayos souligne qu’au Canada, la plupart des conseils fiscaux sont fournis par des comptables professionnels. « Par conséquent, ajoute-t-il, l’accès à des conseils confidentiels est marqué par une iniquité systémique, qui touche surtout les individus et les petites entreprises, en particulier hors des grands centres urbains. »

Dans une affaire récente (Prudential c. Special Commissioner of Income Tax [2013]), la Cour suprême du Royaume-Uni a rattaché à l’intérêt public l’importance d’avoir accès à des conseils fiscaux confidentiels, et signalé le manque d’équité actuel à cet égard :

[TRADUCTION] « L’intérêt public, en l’espèce, consiste en la primauté du droit, qui dépend de la possibilité pour tout citoyen de prendre connaissance sans entrave aucune de sa situation juridique [...] La question est particulièrement importante en droit fiscal, où le citoyen se heurte au pouvoir de l’État et au caractère souvent technique de la loi. Une fois que l’on comprend [...] que le secret professionnel de l’avocat est le secret du client [...] et qu’il en va de l’intérêt public de promouvoir l’accès à des conseils juridiques en toute confiance sans que cet accès dépende du statut du conseiller [...] Il doit s’ensuivre qu’il ne saurait exister aucune bonne raison de distinguer les conseils fiscaux que donne l’avocat de ceux que donne le comptable. »

Dans l’affaire Prudential, la Cour suprême du Royaume-Uni a refusé d’étendre le privilège jurisprudentiel du secret professionnel aux contribuables qui reçoivent des conseils d’un professionnel comptable, mais elle a clairement indiqué qu’un droit prévu par une loi serait le meilleur moyen de mettre fin au manque d’uniformité d’accès à des conseils confidentiels.

C’est la voie qu’ont proposée au législateur les comptables fiscalistes néo-zélandais lorsqu’ils ont commencé à militer en faveur du droit à ce qu’ils appelaient la « non-divulgation ». « Il fallait nouer le dialogue avec l’Inland Revenue, raconte Peter Vial. Certes, il y a eu de la résistance, mais ce fut un processus formateur pour toutes les parties. Quand le fisc a compris que l’équité et la cohérence du régime pousseraient les contribuables à mieux s’acquitter de leurs obligations, il a vu que le régime allait fonctionner. » M. Vial est convaincu qu’une transparence accrue des contribuables à l’endroit de leurs comptables fiscalistes permettra assurément à ceux-ci de mieux comprendre la situation fiscale de leurs clients. Les erreurs et les omissions que contiennent les déclarations de revenus coûtent cher, tant au contribuable qu’à l’État, affirme-t-il. « Nous n’avons pas encore compilé toutes les données pour la Nouvelle-Zélande, mais le bon sens dicte que l’efficience a son importance dans le processus, poursuit-il. On veut que le contribuable obtienne des conseils avisés; on veut qu’il respecte ses obligations. En conséquence, on veut qu’il puisse avoir avec son conseiller des discussions franches sur l’application de la loi. »

Malgré leurs différences, le régime néo-zélandais et le projet cadre législatif proposé par CPA Canada ont des objectifs très semblables. Le but premier du cadre est de contrebalancer le besoin de l’ARC d’obtenir des données pour procéder à ses vérifications et le besoin des contribuables de recevoir des conseils sur leurs droits et responsabilités en vertu de la loi. Dans ce souci d’équilibre, CPA Canada prévoit que certaines restrictions se rattachent aux nouveaux droits à la confidentialité proposés.

Soulignons toutefois qu’une opinion subjective donnée par le conseiller fiscal — sur la base de sa compréhension des lois — n’aurait pas à être divulguée à l’ARC. « Il ne s’agit pas de dissimuler des informations à l’ARC, explique Gabe Hayos. L’ARC a le droit d’accéder aux données factuelles des contribuables afin de s’assurer que ceux-ci respectent leurs obligations. Par contre, pour procéder à ses vérifications, elle n’a pas besoin de connaître les opinions subjectives du contribuable ou du conseiller. Ils doivent pouvoir discuter librement. Le conseiller donne des avis en toute franchise, et le contribuable décide en définitive de la suite à y donner. C’est sur les faits que l’ARC conserve un droit de regard. Et selon nous, si les contribuables et les conseillers sont assurés que les avis demeurent confidentiels, le régime d’imposition inspire davantage confiance. »

Contrairement aux communications avec les avocats, toutes protégées par le secret professionnel, le cadre proposé par CPA Canada ne prévoit aucun droit à la confidentialité pour des conseils touchant les abris fiscaux (au sens de l’article 237.1 de la Loi de l’impôt sur le revenu), les mécanismes d’évitement fiscal (article 237.3) et les fraudes ou fautes lourdes alléguées.

Grâce à l’approche qu’elle propose, CPA Canada devrait avoir avec l’ARC des pourparlers beaucoup plus constructifs. William Dobson, CPA, CA, MBA, a travaillé 14 ans au programme d’observation de l’ARC et a été conseiller spécial du directeur général. Selon lui, il importe que CPA Canada ne perde pas de vue la position de l’ARC dans l’élaboration de sa proposition : « Je crois que CPA Canada maximise ses chances de réussite si les droits des contribuables à la confidentialité sont définis conjointement. Notre régime basé sur l’autocotisation requiert la collaboration de l’ARC et des parties prenantes que CPA Canada représente. »

M. Dobson, maintenant contractuel à CPA Canada, a encouragé Gabe Hayos à inclure l’ARC dans l’élaboration du cadre proposé. « À mon avis, dit-il, CPA Canada doit demander à l’ARC : “Pensez-vous pouvoir vous acquitter de vos responsabilités dans les limites que nous proposons?” et espérer ensuite que l’ARC n’exige pas de concessions qui rendraient l’exercice complètement futile. À l’ARC, on estime que, si le régime fiscal actuel fonctionne aussi bien, c’est en partie grâce aux pouvoirs de vérification de l’Agence. Par ailleurs, il ne faut pas empêcher l’ARC de faire le travail qu’elle est tenue d’effectuer par la loi. Cela dit, il faut aussi s’assurer que le contribuable est traité équitablement et jouit d’une protection suffisante. »

Toujours selon M. Dobson, il y a un obstacle majeur à surmonter : une décision de 2004 (Tower c. M.R.N.), dans laquelle la Cour d’appel fédérale se prononce de manière catégorique sur le secret professionnel :

« De plus, les contribuables n’ont pas démontré que leurs rapports avec les comptables fiscalistes étaient de ceux qui, selon l’opinion de la collectivité, doivent être assidûment entretenus au point de bénéficier d’un privilège. Bien que le caractère confidentiel soit préférable, la relation entre un expert-comptable et son client n’est pas aussi fondamentale pour la société et l’administration de la justice que l’est la relation d’un avocat avec le sien. »

La Cour d’appel fédérale a notamment ordonné au cabinet d’experts-comptables des intimés de remettre tous les dossiers du client en sa possession, de produire les autres documents exigés par l’ARC et de répondre à toutes les questions qui, d’après l’ARC, étaient demeurées sans réponse. Essentiellement, selon la décision Tower, l’ARC dispose de pouvoirs illimités pour dénicher tout renseignement qu’elle juge nécessaire aux fins de ses vérifications. « Or, comme le confirme le jugement cité de la Cour suprême du Royaume-Uni, en ce qui a trait à la fiscalité, la relation comptable-client est tout aussi fondamentale que la relation avocat-client », avance M. Dobson.

Compte tenu de la jurisprudence existante, M. Dobson estime bien normal que l’ARC proteste à la perspective de voir l’accès de ses vérificateurs subitement restreint. « Je crois que les vérificateurs auraient du mal à avaler la pilule, lance-t-il. Il y a là une culture bien enracinée. D’aussi loin que l’on se souvienne, le régime a toujours eu un caractère antagoniste, reconnaît-il. Chez les vérificateurs rompus à la présence de cet élément de confrontation, on risque de constater — si la confidentialité restreinte devient réalité — beaucoup de scepticisme et d’appréhension. Quelle que soit sa proposition, CPA Canada doit prendre des dispositions pour que l’ARC puisse administrer le régime fiscal avec efficience et efficacité. » Les tenants de la proposition ne veulent surtout pas exacerber les différends pouvant exister dans la relation — que beaucoup qualifient d’orageuse — entre l’État et les contribuables.

Les tribunaux rejetant pour l’instant l’idée d’étendre aux comptables le privilège du secret professionnel, CPA Canada s’efforce de trouver une solution politique dans le cadre d’une loi. Afin de défendre l’idée d’une confidentialité restreinte, elle souhaite se liguer avec l’ARC pour dénoncer les manœuvres politiques qui pourraient émaner du ministère des Finances. « Pour qu’un changement ait lieu, il faut un impératif politique », affirme Paul Paton, ancien professeur et directeur de l’initiative interprofessionnelle sur l’éthique de l’École de droit de l’Université du Pacifique, à Sacramento (Californie), qui deviendra le mois prochain doyen de la Faculté de droit de l’Université de l’Alberta. « C’est complexe et difficile. Or, les solutions politiques vont rarement de pair avec les situations complexes et difficiles. »

Pourtant, M. Paton croit que le Parlement doit prendre en considération la compétitivité du Canada et l’incidence de l’harmonisation internationale de régimes fiscaux semblables. Il existe plusieurs précédents, et pas seulement en Nouvelle-Zélande. « L’Australie et, dans une certaine mesure, les États-Unis et le Royaume-Uni ont établi des lois, des règlements ou des pratiques administratives qui garantissent protection et équité aux contribuables », souligne-t-il. L’Australian Tax Office s’est engagé sur cette voie en reconnaissant la confidentialité de certains avis fournis par les comptables. Quant aux États-Unis, M. Paton explique que l’IRS a décidé que, même s’il disposait de toute la latitude voulue, il aurait pour pratique administrative d’éviter de s’en prévaloir, jugeant qu’il améliorerait ainsi l’efficience de ses activités. Donc, même si les tribunaux et autorités de réglementation de ces pays ont le pouvoir d’exiger qu’on leur communique toute information objective ou subjective, ils choisissent de réduire leur liberté d’action.

Au Royaume-Uni, la Cour suprême a reconnu en 2013 qu’un traitement différentiel était accordé aux contribuables qui obtenaient des conseils fiscaux d’un avocat par rapport à ceux qui consultaient un comptable, les juges minoritaires ayant déclaré « qu’il ne saurait exister aucune bonne raison de distinguer les conseils [fiscaux] que donne l’avocat de ceux que donne le comptable ». (Là encore, cependant, le tribunal laisse au Parlement le soin d’instituer un changement.)

Pour le présent article, Peter Vial a tenté de trouver des exemples de litiges portant sur les droits de non-divulgation des contribuables néo-zélandais — en vain. « Il y a eu de nombreuses causes au fil des ans, mais on ne pourrait pas dire qu’elles portaient sur des points importants. Il s’agissait davantage de légers ajustements à apporter à la procédure que de difficultés qu’auraient eues les vérificateurs de l’Inland Revenue à accomplir leur travail. »

Selon Gabe Hayos, pour que la promesse d’équité formulée par l’ARC ne se réduise pas à une idée creuse, le droit du client d’obtenir des conseils fiscaux confidentiels ne doit pas se limiter au privilège jurisprudentiel accordé à une seule profession. « C’est étrange, note-t-il, ce sont les comptables qui fournissent la majorité des conseils fiscaux, tandis que les avocats fiscalistes fournissent plutôt des conseils en cas de différends, d’appels et de poursuites, des situations dans lesquelles les contribuables risqueraient moins de se retrouver s’ils étaient certains de pouvoir divulguer en toute confidentialité leur situation fiscale exacte à leur comptable. Nous sommes convaincus de la valeur de nos conseils, et même si nous n’employons pas le terme “secret professionnel” dans le projet de cadre, nous n’en croyons pas moins que nos communications et nos conseils doivent être protégés par le secret professionnel. Tous les contribuables ont les mêmes obligations devant la loi; tous doivent donc avoir le droit d’obtenir des avis confidentiels de la part du conseiller qualifié de leur choix. »

À propos de l’auteur

Robert Colapinto


Robert Colapinto est un rédacteur indépendant à Toronto.

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